Dal punto di vista giuridico-costituzionale può esserci matrimonio solo tra uomo e donna

Sposarsi è un diritto fondamentale

Alcune sentenze della Corte di Cassazione e della Corte Costituzionale riconoscono a persone dello stesso sesso il “diritto fondamentale” di sposarsi, sulla base degli articoli della Costituzione che riconoscono parità di diritti contro discriminazioni di stampo razziale e sessuale. La sentenza della Corte Costituzionale 138/2010 riconosce che: “la materia è affidata alla discrezionalità del Parlamento”.
Questa decisione della Corte costituzionale giunge in risposta all'ordinanza presentata dal Tribunale di Venezia sulla incostituzionalità di vietare il matrimonio a persone dello stesso sesso, e nello specifico nel rifiuto di procedere alla pubblicazione delle nozze di una coppia formata da persone omosessuali, da parte del Comune di Venezia.
L'ordinanza del Tribunale ordinario di Venezia (n.177/ 3 aprile 2009) sezione III civile, in composizione collegiale con i giudici Dott. Maurizio Gionfrida (presidente), Roberta Marchiori, Antonella Guerra, sostiene che: “Il diritto di sposarsi configura un diritto fondamentale della persona riconosciuto sia a livello sovranazionale (artt 12 e 16 della Dichiarazione Universale dei Diritti dell'Uomo del 1948, artt 8 e 12 CEDU e ora all'artt. 7 e 9 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea proclamata a Nizza il 7-12-2000), sia dall'art. 2 della Costituzione. E' un diritto inteso sia nella sua accezione positiva di libertà di contrarre matrimonio con la persona prescelta (così anche Corte Cost. n. 445/2002), sia in quella negativa di libertà di non sposarsi e di convivere senza formalizzare l'unione (così Corte Cost. 13-5-1998 n° 166). La libertà di sposarsi (o di non sposarsi) e di scegliere il coniuge autonomamente riguarda la sfera dell'autonomia e dell'individualità ed è quindi una scelta sulla quale lo Stato non può interferire, a meno che non vi siano interessi prevalenti incompatibili; ora, nell'ipotesi in cui una persona intenda contrarre matrimonio con altra persona dello stesso sesso il Tribunale non individua alcun pericolo di lesione ad interessi pubblici o privati di rilevanza costituzionale, quali potrebbero essere la sicurezza o la salute pubblica [...]. Il secondo parametro di riferimento da prendere in esame, strettamente connesso al precedente, è quello di cui all' art. 3 della Costituzione, che vieta ogni discriminazione irragionevole, conferendo a tutti i cittadini '...pari dignità sociale, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali'', impegnando lo Stato a '... rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che limitano di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il piene sviluppa della persona umana...' Essendo, per quanto sopra rilevato, il diritto di contrarre matrimonio un momento essenziale di espressione della dignità umana, si ritiene che esso debba essere garantito a tutti, senza discriminazioni derivanti dal sesso o dalle condizioni personali (quali l'orientamento sessuale), con conseguente obbligo dello Stato d'intervenire in caso di impedimenti all'esercizio. Ne consegue che se lo scopo del principio di cui all'art. 3 della Costituzione è vietare irragionevoli disparità di trattamento, la norma -implicita nel nostro sistema - che esclude gli omosessuali dal diritto di contrarre matrimonio con persone dello stesso sesso, così seguendo il proprio orientamento sessuale (né patologico, né illegale), non abbia alcuna giustificazione razionale, soprattutto se raffrontata con l'analoga situazione delle persone transessuali, che, ottenuta la rettificazione di attribuzione di sesso in applicazione della l. 14-4-1982 n° 164 possono contrarre matrimonio con persone del proprio staso di nascita. Al riguardo va rammentato che la coerenza con la Costituzione della legge n° 164/1982 è stata riconosciuta dalla Corte Costituzionale con la sentenza n° 165 del 6-5-1985 e che le valutazioni espresse dalla Corte sulla norma sospettata d'incostituzionalità confortano la tesa qui sostenuta, essendo stata riconosciuta la legittimità costituzionale non tanto sulla base del fatto che i soggetti abbiano compiuto e portato a termine un trattamento medico chirurgico e che vi sia stato il provvedimento del Tribunale (che tramite una sorta di fictio iuris attribuisce il sesso opposto), ma sulla base di argomenti di ben più ampio respiro”.

Il matrimonio tra persone dello stesso sesso non è contrario all'ordine pubblico

La Corte di cassazione (presidente Gabriella Luccioli , relatore Salvatore Di Palma) con la sentenza n. 4184/2012, partendo dagli assunti che l'omosessualità non si può considerare come un comportamento contrario all'ordine pubblico e che sposarsi è tra i diritti fondamentali “sia perché il diritto a contrarre matrimonio appartiene al novero dei diritti fondamentali, sia perché opinare diversamente comporterebbe negare il rispetto della dignità della persona e delle sue scelte di vita”; stabilisce che: “la clausola dell’ordine pubblico non ha uno scopo protezionistico, poiché al contrario consente di arricchire il nostro sistema con norme straniere, non confliggenti con i caratteri portanti dell’ordinamento del foro, sia perché non esiste una espressa norma interna che vieti il matrimonio tra persone dello stesso sesso, sia infine perché esistono atti politici (Risoluzione del Parlamento Europeo dell’8 febbraio 1994, sulla parità dei diritti delle persone omosessuali; Risoluzione del Parlamento Europeo del 16 marzo 2000, sul rispetto dei diritti umani nell’Unione Europea) e norme dell’Unione Europea (Regolamento CE n. 2201/2003 del Consiglio del 27 novembre 2003, ‘relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale, che abroga il regolamento CE n. 1347/2000’, il cui art. 22, lettera a, introduce una nozione di ordine pubblico attenuato; art. 69-11 della Costituzione per l’Europa, che riproduce l’art. 9 della carta di Nizza, il quale riconosce il diritto di sposarsi e il diritto di costituire una famiglia, senza fare alcun riferimento alla diversità di sesso tra i nubendi) che consentono, invece, di ritenere un matrimonio siffatto non collidente con l’ordine pubblico italiano e di evitare fenomeni di discriminazione”. E continua: “il rifiuto di riconoscere la legittimità del matrimonio di persone dello stesso sesso collide con il principio di laicità dello Stato, che comporta il divieto di imporre regole tratte da una particolare morale di fonte religiosa [...] Non applicare le norme dell’istituto matrimoniale ad una coppia gay e lesbica lede il principio fondamentale del nostro sistema di diritto privato del rispetto della persona umana e dei suoi diritti fondamentali (tra cui rientra senz’altro il diritto di sposarsi e di fondare una famiglia). In secondo luogo, contrasta con il principio di non discriminazione, ricavabile a livello sistematico a partire dall’art. 3, 2 co.Cost. Viola, infine, il principio di libertà e di autodeterminazione sancito dall’art. 13 Cost., in base al quale lo Stato non può interferire nelle scelte di vita dei cittadini”.
Su queste basi si argomentano le tesi di coloro i quali, dal punto di vista giuridico–costituzionale, sostengono la tesi favorevole alla legittimazione dei matrimoni tra persone dello stesso sesso, e sollecitano una legislazione italiana sulla questione.
Stefano Rodotà, nell'articolo Matrimoni gay e doveri del Parlamento, pubblicato su “La Repubblica” il 14 luglio 2010, scriveva: “Il Parlamento italiano è inadempiente, ed è bene che sia richiamato ai suoi doveri. Con una recentissima sentenza, infatti, la Corte costituzionale ha ribadito la rilevanza costituzionale delle unioni omosessuali, poiché siamo di fronte ad una delle 'formazioni sociali' di cui parla l'articolo 2 della Costituzione. Da questa constatazione la Corte trae una conclusione importante: alle persone dello stesso sesso unite da una convivenza stabile 'spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone - nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge - il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri'. Sono parole impegnative: un 'diritto fondamentale' attende il suo pieno riconoscimento. Non è ammissibile, dunque, la disattenzione del Parlamento, perché in questo modo si privano le persone di diritti costituzionalmente garantiti. Qualcuno, al Senato e alla Camera, porrà con la dovuta durezza questa domanda e chiederà che si riapra almeno la discussione sulle unioni di fatto? Ma la Corte va oltre. Pur ribadendo che l'attuale disciplina costituzionale del matrimonio non permette di ricomprendere al suo interno la disciplina delle unioni omosessuali, fa due affermazioni rilevanti. La prima è di carattere generale. Si sottolinea che le norme attuali, che vincolano il matrimonio alla differenza di sesso, non possono essere superate attraverso una interpretazione dei giudici costituzionali. Questo vuol dire che, preclusa al giudice, la via del mutamento dell'articolo della Costituzione sul matrimonio, per renderlo compatibile con le unioni omosessuali, potrebbe essere percorsa dal legislatore. Si può obiettare che una revisione costituzionale in una materia così scottante appare improbabile. E qui interviene la seconda affermazione, che mostra come non sia corretto prospettare una incompatibilità assoluta tra il modello del matrimonio tradizionale e quello dell'unione omosessuale”.
L'avvocato Francesco Bilotta, co-fondatore di Rete Lenford, in una presentazione per l'Associazione Radicale “Certi Diritti” (27 maggio 2008) ha affermato che: “Nè nella Costituzione né nel Codice Civile c'è scritto che come requisito di validità del matrimonio ci debba essere la differenza di sesso tra nubendi. Questa legge è di fonte interpretativa che risale all'epoca del diritto romano” (Presentazione dell’iniziativa di affermazione civile, video pubblicato su sito dei Radicali del Friuli Venezia Giulia il 18 dicembre 2013).
Ivan Scalfarotto - deputato e vicepresidente del PD, sottosegretario per le riforme costituzionali e i rapporti con il Parlamento, fondatore di "Parks Liberi e Uguali"- sulle pagine del suo sito personale riprende le sentenze costituzionali: “Sappiamo che la Corte Costituzionale, nella sua sentenza 138/2010, ha dichiarato di non essere in grado di estendere con una sua sentenza la nozione di matrimonio alle coppie gay, ma che il parlamento potrebbe (e dovrebbe) legiferare per tutelare le medesime coppie. Qualcuno ha voluto leggere in quel passaggio della sentenza un limite al parlamento che invece non c’è: la Corte infatti non ha escluso che le Camere legiferino nella direzione del matrimonio gay. Eppure su questo equivoco, taluni ritengono che il matrimonio gay sia anticostituzionale in Italia e questo legittima questo o quello a fare dichiarazioni sulla parola 'matrimonio' come patrimonio esclusivo delle coppie eterosessuali” (PD e matrimoni gay, “ivanscalfarotto.it”, 12 marzo 2012).

Le proposte dei partiti

Le precisazioni giuridiche dei costituzionalisti intervengono, inoltre, a rafforzare le proposte dei partiti politici. Nel resoconto sommario n. 19 del 3 luglio 2013 (Legislatura 17ª - 2ª Commissione permanente) vengono riferite le parole del senatore Orellana (M5S): “L'oratore, dopo essersi soffermato sulle sentenze della Corte costituzionale n. 138 del 2010 e della Corte di cassazione n. 4184 del 2012 - dalle quali appare sempre più evidente come la mancanza nel nostro ordinamento di qualsiasi forma di riconoscimento del diritto alla vita famigliare degli omosessuali rappresenti di fatto una violazione dell'articolo 3 della Costituzione […] Il disegno di legge da lui presentato ha una struttura molto semplice in quanto, mentre introduce nel codice civile la nozione di 'matrimonio egualitario', specificando che il matrimonio può essere contratto tra persone di sesso diverso o dello stesso sesso con i medesimi requisiti ed effetti, sostituisce ovunque ricorra nella legge dello Stato l'espressione 'marito e moglie' con l'altra 'coniugi'".
Dal 23 luglio 2014 è in corso di esame in commissione al Senato il disegno di legge su iniziativa dei senatori Lumia, Casson, Capacchione, Cirinnà, Cucca, Filippin, Ginetti dal titolo Unione civile tra persone dello stesso sesso. La relatrice (on. Cirinnà) presenta il testo richiamando le argomentazioni costituzionali che lo sorreggono: “Il Parlamento europeo, ha chiesto più volte agli Stati dell’Unione, a partire dalla risoluzione A3 0028/94 dell’8 febbraio 1994, di rimuovere 'gli ostacoli frapposti al matrimonio di coppie omo-sessuali ovvero a un istituto giuridico equi-valente, garantendo pienamente diritti e vantaggi del matrimonio e consentendo la registrazione delle unioni'. L’articolo 12 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, approvata a Roma il 4 novembre 1950, ha disposto che 'uomini e donne in età adatta hanno il diritto di sposarsi e di fondare una famiglia'. La Corte europea dei diritti umani ha stabilito, con la storica sentenza Schalk e Kopf vs Austria del 24 giugno 2010, che l’articolo 12 può essere applicato anche in relazione ai matrimoni tra persone dello stesso sesso. La Corte ha stabilito inoltre che la relazione sentimentale e sessuale tra due persone dello stesso sesso rientra nella nozione di 'vita familiare', il cui rispetto è garantito dall’articolo 8: dunque le coppie omosessuali rientrano a pieno titolo nella nozione giuridica di 'famiglia'. L’articolo 9 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, approvata a Nizza il 7 dicembre del 2000, afferma che 'il diritto di sposarsi e il diritto di costituire una famiglia sono garantiti secondo le leggi nazionali che ne disciplinano l’esercizio'. La distinzione del diritto di sposarsi dal diritto di costituire una famiglia definisce in modo chiaro il diritto ad essere considerati famiglia anche al di fuori dell’istituto del matrimonio. La stessa Carta di Nizza, afferma all’articolo 21 il contrasto ad ogni forma di discriminazione diretta o indiretta motivata da orientamento sessuale”.
Con la sentenza n. 138 del 15 aprile 2010 la Corte costituzionale ha dichiarato che all’unione omosessuale spetta il diritto fondamentale di vivere una condizione di coppia, ottenendone il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri e che spetta al Parlamento individuare le forme di garanzia e di riconoscimento per le unioni suddette.

 

Il matrimonio tra persone dello stesso sesso è contrario all'ordine pubblico

Il giurista Alberto Gambino, professore ordinario di Diritto privato nell’Università Europea di Roma, sul sito del quotidiano cattolico “Avvenire”, discute la sentenza della Corte di Cassazione mostrandosi contrario all'equiparazione giuridica tra coppie eterosessuali e omosessuali: “L’auspicio espresso ieri dalla prima sezione civile della Corte di Cassazione sul riconoscimento di un 'diritto alla vita familiare' delle coppie gay si pone in aperto contrasto con il complesso delle norme in materia familiare. A meno di non voler intendere che 'vita familiare' sia ormai diventato sinonimo di qualunque forma aggregativa (dai club sportivi, alle 'famiglie' aziendali, per passare ai vincoli solidaristici delle associazioni di tendenza), occorre ricordare come il diritto italiano affronta attualmente il tema della distinzione di sesso rispetto all’istituto del matrimonio civile […] Dall’insieme delle disposizioni che disciplinano il matrimonio emerge con chiarezza che la diversità di sesso dei coniugi ne costituisce presupposto indispensabile e che solo a tale forma di unione il legislatore riconosce tutela e rilevanza giuridica […] La rara giurisprudenza che si era occupata della questione ha considerato la diversità di sesso dei coniugi tra i requisiti minimi indispensabili per ravvisare l’esistenza di una famiglia. Sono norme che compongono elementi essenziali del cosiddetto 'ordine pubblico' dello Stato, che implica l’illegittimità di matrimoni contratti da soggetti non distinti sessualmente” (Alberto Gambino, Quell’insuperabile precetto costituzionale, “Avvenire”, 16 marzo 2012).

 

La convivenza tra persone dello stesso sesso non è giuridicamente equiparabile al matrimonio tra eterosessuali

Tra le associazioni, una delle più attive sul campo è La Manif Pour Tous Italia. I suoi componenti ritengono che le unioni civili (nel caso specifico quelle proposte da Renzi) siano “in contrasto con i criteri direttivi presenti nella Costituzione sul rapporto tra il riconoscimento dei 'diritti inviolabili dell’uomo […] nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità' (art. 2), tra i quali rientrano i diritti personali dei componenti un’unione omosessuale, e il riconoscimento degli specifici 'diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio' (art. 29). Il progetto di 'unioni civili' in discussione crea di fatto un matrimonio-bis aperto alle sole coppie di persone dello stesso sesso, a cui si applicherebbe per intero la disciplina matrimoniale riservata alla famiglia dal Codice Civile in ragione della sue specifiche ed impareggiabili caratteristiche antropologiche e sociali. Una tale, sostanziale equiparazione non è conforme al richiamato equilibrio tra realtà ed interessi differentemente considerati dalla Costituzione – con buona pace di una scriteriata forma d’ideologia 'egualitarista' assai in voga in merito tra le associazioni del movimento gay. Se, da una parte, è auspicabile un intervento legislativo che chiarisca ed armonizzi i diritti e i doveri di una persona dipendenti da una situazione di stabile e responsabile convivenza, non ha fondamento giuridico né politico imputare ad una simile formazione sociale la medesima disciplina che regola lo speciale rapporto tra la società e la famiglia, con tutte le conseguenze che ciò comporta anche quanto all’accesso alle risorse economiche pubbliche: agevolazioni e provvidenze che l’art. 31 della Costituzione destina alla famiglia proprio in ragione dell’ineguagliabile contributo al bene comune connesso alla crescita e all’educazione dei figli” (“Unioni civili”, Manif pour tous Italia: la famiglia non ha uguali, no matrimoni-bis con adozioni mascherate, “lamanifpourtous.it”, 17 giugno 2014)

 

Solo alle “famiglie naturali” spettano le politiche di sostegno

In campo politico, prevalentemente dall’area del centro-destra, si rinvengono analoghe prese di posizione, specialmente in risposta alle proposte de PD. Maurizio Sacconi (NCD), in un'intervista pubblicata su “La Repubblica” il 17 giugno 2014, afferma: “Allora, chiariamoci bene: il matrimonio è solo tra uomo e donna. E non lo dico io, ma la Costituzione. Ai conviventi, siano etero o gay, secondo noi non deve andare un euro della spesa pubblica. Niente pensioni di reversibilità, nate in origine per aiutare chi sarebbe rimasto solo ad allevare i figli, o assegni familiari” (Caterina Paolini, Niente soldi pubblici per i conviventi ma solo più tutele, “La Repubblica.it”, 17 giugno 2014).
Similmente, nella relazione che precede il disegno di legge a firma Barani – Mussolini intorno alla Disciplina dei diritti e dei doveri di reciprocità dei conviventi si legge: “Il presente disegno di legge nasce dalla precisa esigenza di portare chiarezza in zone giuridicamente grigie, anche al fine di conferire il giusto risalto alla società naturale fondata sul matrimonio, ritenuta dalla Costituzione valore fondamentale e fondante di una società libera e responsabile. Non è infatti un caso che il presente disegno di legge recante 'Disciplina dei diritti e dei doveri di reciprocità dei conviventi' indichi al primo articolo, e quindi proprio in apertura, nella famiglia fondata sul matrimonio in conformità agli articoli 29 e 31 della Costituzione l’unica unione possibile destinataria delle politiche di sostegno, economiche e sociali, messe in atto dallo Stato. Tale scelta mira a rafforzare l’istituto della famiglia, se comunemente intesa, e lo protegge da tentativi, sia legislativi che giurisprudenziali, volti a indebolirla mediante una surrettizia parificazione a situazioni che non possono aspirare alla tutela rafforzata che gode nel nostro ordinamento. Su tale principio non vi possono essere né dubbi né discussioni”.

La contrarietà del Vaticano

Anche il Vaticano esprime la sua contrarietà ai matrimoni gay, oltre che dal punto di vista morale, religioso, antropologico, anche giuridico.
Secondo un documento elaborato ad opera della Congregazione per la dottrina della fede, firmato dall'allora Cardinale Joseph Ratzinger, dal titolo Considerazioni circa i progetti di riconoscimento legale delle unioni tra persone omosessuali (3 giugno 2003), approvando una legge sulle unioni omosessuali, lo Stato verrebbe meno al dovere di promuovere il bene comune: “Se dal punto di vista legale il matrimonio tra due persone di sesso diverso fosse solo considerato come uno dei matrimoni possibili, il concetto di matrimonio subirebbe un cambiamento radicale, con grave detrimento del bene comune. Mettendo l'unione omosessuale su un piano giuridico analogo a quello del matrimonio o della famiglia, lo Stato agisce arbitrariamente ed entra in contraddizione con i propri doveri […] Poiché le coppie matrimoniali svolgono il ruolo di garantire l'ordine delle generazioni e sono quindi di eminente interesse pubblico, il diritto civile conferisce loro un riconoscimento istituzionale. Le unioni omosessuali invece non esigono una specifica attenzione da parte dell'ordinamento giuridico, perché non rivestono il suddetto ruolo per il bene comune”.